Este trabajo analiza el estatus legal de la hoja de coca en Chile, a partir de la normativa legal
vigente, en específico la Ley 20.0000 sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes y su
correspondiente reglamento, las normas de protección indígena que inciden en la materia y
la exposición de dos casos de detención y encarcelamiento de personas indígenas por portar
y transportar hoja de coca en estado seco. Legalmente la hoja de coca se considera una droga
ilícita en Chile, sin embargo, por circunstancias culturales su uso conlleva una cierta tolerancia
punitiva, lo que ha derivado en un tratamiento legal especial diverso al resto de las drogas
prohibidas en nuestro país. En el artículo se distingue entre los usuarios de hoja de coca que
son indígenas y aquellos sujetos que no lo son, profundizando en las consecuencias penales
de ambos sujetos, advirtiéndose un sistema diferenciado de aplicación de la ley según el
mismo criterio.
Introducción
A pesar de que la hoja de coca en Chile está prohibida, es usual ver en el comercio minorista e
informal del país, y especialmente en el norte de Chile, la venta de hojas de coca (Erytrhroxylum coca)
en pequeñas cantidades. No sólo su uso en picchar1 es una cuestión pública y notoria, sino también
se utiliza medicinalmente o en el contexto de festividades y celebraciones religiosas, incluso también
como ofrenda (pagos o despachos). Además, el sincretismo religioso entre las culturas indígenas y la
población chilena, ha extendido el uso de la hoja de coca al ciudadano no indígena, produciéndose
un fenómeno de aculturación, siendo el picchado de hoja de coca una costumbre que va en aumento
a lo largo de todo el país.
Esta tolerancia estatal a la hoja de coca, a pesar de estar prohibida, no sólo se debe a la fuerte y
arraigada costumbre de los pueblos indígenas que efectivamente viven en Chile y la utilizan, sino que
ha encontrado protección jurídica en diversos cuerpos normativos vigentes en el país, que veremos a
lo largo de este artículo, tendientes a garantizar el libre desarrollo de las culturas indígenas y sus
costumbres. Sin embargo, por condiciones ambientales, la hoja de coca no puede cultivarse en Chile,
ya que crece en bosques húmedos y subtropicales, que distan de asimilarse al árido desierto del
altiplano chileno, por eso la hoja de coca se trae de Bolivia y de Perú. Y el problema es que para poder
desarrollar su propia cultura (aymará, quechua y otras), lo que implica ritos, fiestas religiosas, ofrendas
o uso medicinal, se requiere de un comercio de la hoja de coca, y si bien, usualmente no se somete a
proceso jurisdiccional al pequeño vendedor de feria, suele detenerse y acusársele de tráfico de drogas
al transportista que ingresa la hoja de coca a chile en grandes cantidades. Ello, a pesar de que el
Servicio Agrícola Ganadero (SAG), órgano encargado del control fronterizo sanitario, permite
formalmente su ingreso en su circular Nº643/2019, este documento no indica la cantidad de hoja de
coca permitida. En la práctica, en el control fronterizo, si es una cantidad que el “funcionario policial
de turno” considera “alta”, se le detiene, si la considera “baja” no se le detiene. Y si el transportista
no declara que lleva hoja de coca y lo sorprenden, también se le detiene, limitándose el SAG sólo a
realizar un control sanitario y quedando a discreción del policía de turno iniciar o no un
procedimiento penal en el caso concreto. Esto genera en el paso fronterizo una inseguridad e
incerteza jurídica, que se replica en los Tribunales de justicia de Chile. Jurisdiccionalmente si la
cantidad de hoja de coca resulta para el juez “alta” se le castigará por tráfico, por el contrario, si la
considera baja y el ciudadano es indígena, puede que se le exima de responsabilidad por aplicación de
la normativa indígena que protege su identidad y costumbres. Ahora, si el sujeto afectado no es
indígena, al no tener amparo legal basado en la costumbre del uso de esta planta, se le castigará por
tráfico de drogas, generándose de esta forma en Chile, un sistema doble de aplicación de la ley, según
si se trata de un ciudadano indígena o no indígena.
Las drogas más incautadas por la policía en Chile los últimos años es la Cannabis sativa, la cocaína base
o pasta base y el clorhidrato de cocaína, incrementándose en los últimos años la ketamina. Los casos
de incautación de hoja de coca en Chile son pocos, por ende, no existe una jurisprudencia amplia
sobre la materia, y la que existe, recae en general en el transportista de la hoja de coca, cuyo destino
judicial dependerá de si es o no un ciudadano indígena, como como veremos a continuación.Ciudadano Indígena
El 20 diciembre de 2006 el Juzgado de Garantía de Calama2 dio orden de ingreso a la cárcel de dicha
ciudad a dos mujeres indígenas quechua parlantes que migraron del altiplano boliviano a vivir a la
ciudad chilena de Calama, quienes fueron detenidas por portar en la vía pública entre sus pertenencias
5 kilos 440 gramos de hoja de coca cuyo destino era su uso en la fiesta de la Virgen del Rosario de
Cosca a celebrarse el 25 de diciembre de 2006, como autoras del delito de tráfico ilícito de
estupefacientes en grado de desarrollo consumado. Las mujeres estuvieron casi 6 meses privadas de
libertad durante la tramitación de uno de los pocos casos cuyo resultado ha sido la absolución de las
acusadas. Así fue como el Tribunal de Juicio Oral de Calama3, dictó sentencia absolutoria, pero no
acogiendo los argumentos de la defensa en cuanto a que las acusadas estaban en una hipótesis de
“error de prohibición” (desconocimiento de que se está cometiendo un delito o ignorancia de la
ilicitud), sino que consideraron que:
“…las acusadas, no obstante realizar una conducta reprochable, lo hicieron siguiendo las formas y simbolismos propias
de su cultura, lo que significa que ellas, en su conciencia y fuero interno, no tuvieron la intención de traficar las hojas de
coca, sino entregárselas a una persona que, como creyente, las iba a utilizar en una festividad religiosa.”4
El Tribunal valora expresamente como algo evidente, el sincretismo religioso presente en el norte de
Chile, y normativamente recurre al artículo 15 de la Ley Indígena Nº19.253 sosteniendo que en dicha
en norma se efectúa un reconocimiento estatal de las comunidades indígenas, y que el artículo 546
entrega los lineamientos para que la costumbre indígena constituya derecho. Es a partir de estas
normas que el Tribunal entendió que el legislador chileno se ha hecho cargo de esta amalgama
cultural, pues al reconocer a las comunidades indígenas, reconoce sus tradiciones y decide absolver
sosteniendo que:
“… en la conciencia de las acusadas su conducta no resultaba atentatoria a derecho, ya que es habitual que en su etnia
sea corriente que en este tipo de festividades se consuma y use las hojas de coca, lo que tiene gran importancia para el
pueblo aymará tanto para su desarrollo cultural como para su idiosincrasia, máxime cuando aquello le es reconocido
2 Causa RIT Nº6240-2006, RUC Nº0600900213-6 del Juzgado de Garantía de Calama.
3 Causa RIT Nº66-2007, RUC Nº0600900213-6 del Tribunal de Juicio Oral de Calama.
4 Considerando Décimo Octavo de la Sentencia absolutoria RIT Nº66-2007, RUC Nº0600900213-6 del
Tribunal de Juicio Oral de Calama.
5 Ver sección Anexo
6 Ver sección Anexo
legalmente, mediante las normas señaladas. En consecuencia, las acusadas actuaron creyendo equivocadamente que se
encontraban amparadas en la causa de justificación del artículo 10 nº10 del Código Penal, por el ejercicio legítimo de
un derecho, lo que obsta a la existencia de la conciencia de la ilicitud de su conducta, por lo que debe entenderse que su
actuación en el hecho del juicio, con ser una acción típica y antijurídica, no es culpable, toda vez que falta el elemento de
la conciencia de la ilicitud de su proceder, lo que en la especie, en relación a lo obrado por las acusadas, no se dio, por
lo que al no existir la culpabilidad, componente aquella de ésta, no hay delito.”7
El Ministerio Público, órgano estatal encargado de la persecución penal en Chile, presentó recurso
de nulidad de esta sentencia por considerar que hubo una errónea aplicación del derecho. Dicho
recurso fue rechazado por la Corte de Apelaciones de Antofagasta, quien además agregó en su fallo8
que en este caso se produce lo que en derecho Internacional Público se conoce como la
“autoejecutividad de las convenciones”, ya que es aplicable por norma constitucional expresa el
artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos9 y su correlato en el art. 19 Nº2 de
la constitución Política, y que conforme a esas normas “las minorías tienen incorporado a su patrimonio el
derecho al trato no discriminatorio en forma amplia genérica para practicar su propia vida cultural, costumbres, ritos y
usanzas cualquiera sea la nacionalidad de ellas.”10 Por ultimo en su considerando Octavo, la Corte agrega
que rige de manera indesmentible el principio de primacía de la realidad en la comunidad residente
en Calama y el altiplano de Bolivia, que determina el respeto y cultivo de tradiciones propias e
intransferibles de su propia cultura y modo de amar y sentir la vida diaria.
Este caso no sólo fue novedoso, por ser uno de los pocos en los que se dicta sentencia absolutoria
en un caso de defensa indígena en el contexto de tráfico de drogas. Destaca además, que el Tribunal
aplicó la ley indígena a ciudadanas extranjeras, que invocó la ley indígena para efectos de poder
absolver a las acusadas y el hecho de que la Corte de Apelaciones reiterara la aplicación de la ley
indígena estableciendo de manera expresa la autoejecutividad de los tratados internacionales. Con
ello, se auguraba un buen pronóstico para el futuro de casos relativos al porte, transporte y uso de
hoja de coca en Chile, toda vez que el fallo da por establecido que las pocas leyes a esa fecha
promulgadas relativas a la protección de indígenas, tenían no sólo aplicación directa, sino que su
fuerza eximía de responsabilidad penal por ser un derecho de los pueblos indígenas utilizar hoja de
coca en contextos religiosos. El Tribunal entendió que la conducta de las acusadas se enmarcaba en
el ejercicio legítimo de un derecho, sin embargo, lo resuelto en este caso, dista de ser la práctica
habitual de los tribunales de competencia penal chilenos.
A 17 años de este fallo, tiempo en el cual se aprobaron y promulgaron más leyes de protección
indígena, el día 12 de mayo de 2023, el juzgado de Garantía de María Elena,11 dio orden de ingreso a
la cárcel de Calama, a dos hombres aymaras bolivianos que fueron formalizados como autores del
delito de tráfico de drogas en grado consumado, al ser sorprendidos poseyendo y transportando en
una camioneta, 113 kilos 850 gramos de hojas de coca que transportaban para vender en la feria de
Calama a personas de su misma nacionalidad quienes la piccharan. Los imputados no tenían
antecedentes penales, y estuvieron privados de libertad por esta causa 1 año y 5 meses
aproximadamente.
Durante el tiempo que estuvieron presos, se solicitó en 7 oportunidades el cambio de medida cautelar
por una menos gravosa, realizándose en todas esas oportunidades una defensa desde una perspectiva
indígena tendiente a justificar la conducta argumentando la existencia del uso legítimo de un derecho,
el error de prohibición y/o la ausencia de dolo. La defensa presentó antecedentes para acreditar que
se trataba de personas aymaras, que se dedicaban al comercio minorista y que dicha venta iba dirigida
las personas de su cultura y a los chilenos que por una sincronía cultural religiosa han adquirido
también estas costumbres, sin que hayan detenido a los imputados con ningún tipo de precursor para
7 Considerando Décimo Octavo de la Sentencia absolutoria RIT Nº66-2007, RUC Nº0600900213-6 del
Tribunal de Juicio Oral de Calama.
8 Causa ROL Nº250-2007 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Antofagasta.
9 Ver sección Anexo
10 Considerando Séptimo causa ROL Nº250-2007 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Antofagasta.
11 RIT 97-2023, RUC Nº2300517067-2 del Juzgado de Garantía de María Elena
la elaboración de pasta base o cocaína, ni se hayan presentado indicios de que los imputados tenían
la intención de producir droga y ponerla a disposición de la población. La defensa planteó que el
derecho de los imputados a poder realizar sus costumbres y desarrollar su cultura se encuentra
protegido por un bloque de normas destinadas específicamente a la protección de las garantías de
los pueblos indígenas, a saber: a) el art. 27 del pacto internacional de derechos civiles y políticos; b)
art. 54 Ley 19.253 normas sobre protección desarrollo indígena; c) el art. 40 de la declaración de las
naciones unidas de los pueblos indígenas12; d) Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo, que entró en vigencia el 15 de septiembre de 2009 art. 2, 5 y art.813.
En dos oportunidades, los alegatos se presentaron en la misma Corte de Apelaciones de Antofagasta
que 17 años antes había absuelto a las dos mujeres, la cual decide mantener la prisión preventiva de
los imputados básicamente porque no existían antecedentes que permitieran estimar que la gran
cantidad de hojas de coca estaba destinada al uso cultural ancestral de los imputados y que dicha gran
cantidad de sustancia iba a ser efectivamente expedida al menudeo en algún comercio local. Llama la
atención, que en el primer fallo referido, el Tribunal y la Corte utilizaron sólo las normas referidas en
las letras a) y b) mencionadas, en cambio en este segundo caso, se agregaron las referidas en las letras
c) y d), normas que fueron aprobadas por Chile con posterioridad al 2006 y que debiesen reforzar la
defensa indígena en este tipo de procesos. Los acusados, en virtud del mal pronóstico de un juicio
oral y de la pena de cárcel que arriesgaban si ejercían su derecho a ir a juicio, entre 5 años y 1 día a 15
años, decidieron negociar con el Ministerio Público y aceptar a cambio de no ir a juicio, una condena
de 3 años y 1 día de libertad vigilada intensiva y no privados de libertad. Algo muy similar ocurrió en
la causa RIT Nº86-2023 del mismo Juzgado de Garantía de María Elena, causa en las que a pesar de
tratarse de ciudadanos indígenas y que el destino de la hoja iba dirigido al comercio minorista, los
acusados deciden aceptar los hechos de las causas, a cambio de una pena de menor gravedad.
Como se indicó, el caso típico de detención por hoja de coca, es el del transportista. Y la respuesta
judicial frente a esos casos es diversa según el Tribunal competente. En la causa RIT Nº27-2015 del
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica, se trataba de 16 kilos, 850 gramos, y se absolvió porque
se trató de un “error de prohibición”, ya que el acusado no dimensionó que el porte de la hoja de
coca, podría ser constitutivo de delito, por ende, no actuó con un “dolo” de traficar. El Tribunal
sostuvo que la cantidad de droga era baja y por ende inocua para afectar el bien jurídico protegido
por la ley de drogas que es la salud pública. Pero en la causa RIT Nº190-2012 del mismo Tribunal, se
condenó al transportista de 57 kilos de hoja de coca por tráfico, por no existir error de prohibición y
no haberse probado que ejercía un derecho legítimo, ya que no se acreditó el destino de las hojas de
coca.
Como puede desprenderse, el ciudadano indígena que logra acreditar que pertenece a dicha
comunidad, y que la hoja de coca será destinada al comercio minorista o al uso religioso, es susceptible
de ser absuelto si el juez estima que la cantidad es baja. Sin embargo, si el juez considera que la
cantidad de hoja de coca es alta, presumirá que es materia prima para la fabricación de cocaína o pasta
base y la probabilidad de condena es alta, resultando irrelevante si es o no indígena, y por ende, no
será protegido por el bloque de normas de protección indígena.
De ahí que en la causa RIT N°5440-2022 del 6 Juzgado de garantía de Santiago, un ciudadano
boliviano de la cultura quechua, fue privado de libertad por 10 meses por poseer y transportar 500
kg de hoja de coca seca para su posterior venta a campesinos compatriotas en la zona de Chile Central.
Si bien la cantidad representa una de las mayores incautaciones de material de esta planta en Chile, el
número se justificaba para el picchado de 500 personas en dos meses de jornada laboral. El imputado
aceptó un procedimiento abreviado por un periodo de libertad vigilada intensiva, ya que era
extremadamente probable que sería condenado por tráfico de materia prima para la fabricación de
cocaína, por la sola cantidad que poseía.
12 Ver sección Anexo
13 Ver sección Anexo
En definitiva, judicialmente es la “cantidad” el criterio predominante (aunque no sea preciso) para
distinguir entre el ejercicio legítimo de un derecho o un abuso del derecho, lo que deriva en una
absolución o una condena respectivamente, en los casos que se trate de un ciudadano indígena.Ciudadano no indígena
El tratamiento legal penal más favorable y especial que provee la normativa indígena, dista del régimen
legal que recae sobre quienes en las mismas circunstancias no son ciudadanos indígenas. Para la
población no indígena, la hoja de coca está prohibida, y tiene el mismo tratamiento penal que
cualquier otra droga considerada ilícita en Chile. El criterio para calificar una conducta como tráfico,
tráfico en pequeñas cantidades o microtráfico y consumo, es principalmente “la cantidad de droga”.
La determinación acerca de qué cantidad específica califica en qué tipo penal no se encuentra regulado
en ningún cuerpo normativo, sino que ha quedado a juicio de los Tribunales de Justicia. Los
Tribunales penales suelen fallar que hasta 10 gramos de droga se trata de un consumo, entre 10 y 100
gramos se trata de un delito de tráfico en pequeñas cantidades o microtráfico, y de 100 gramos en
adelante se trataría de la figura de tráfico, cuestión que como se dijo, queda a discreción judicial, por
ende, lo que es microtráfico en una región del país, puede no serlo en otra.
En cuanto al marco regulatorio, los delitos mencionados están establecidos en la Ley 20.000 sobre
Tráfico Ilícito de Estupefacientes. Esta ley sanciona en su artículo 1 inciso 1 a quienes elaboren,
fabriquen, transformen, preparen o extraigan sustancias o drogas estupefacientes o psicotrópicas productoras
de dependencia física o síquica, capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, sin la debida
autorización.
Y en el inciso 2 del mismo artículo, sanciona a quienes realicen las mismas conductas pero con otras
drogas o sustancias de esta índole que no produzcan los efectos indicados en el inciso anterior, caso en el cual
constituiría un delito menos grave.
Para saber qué drogas serían capaces de provocar efectos graves en la salud o no, debemos remitirnos
al reglamento de la Ley 20.000, el Decreto Nº867 de 19 de febrero del año 2008, que establece los
listados de drogas prohibidas en Chile. En su artículo 1 enumera las sustancias referidas en el inciso
primero de la Ley Nº20.000 (que produzcan graves efectos), y en su artículo segundo enumera las
sustancias referidas en el inciso segundo (que no produzcan graves efectos), lista en la cual
encontramos a la hoja de coca.
La Ley 20.000 establece en el artículo 3 el delito de tráfico que recae en quienes sin contar con la
autorización competente, importen, exporten, transporten, adquieran, transfieran, sustraigan, posean, suministren,
guarden o porten tales sustancias o materias primas, y en su artículo 4 el regula el delito de microtráfico
que recae sobre quien sin la competente autorización posea, transporte, guarde o porte consigo pequeñas
cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas, productoras de dependencia física
o síquica, o de materias primas que sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los
incisos primero o segundo del artículo 1, a menos que justifique que están destinadas a la atención de un
tratamiento médico o a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo. La norma sanciona también
a quien adquiera, transfiera, suministre o facilite a cualquier título pequeñas cantidades de estas sustancias,
drogas o materias primas, con el objetivo de que sean consumidas o usadas por otro.
De esta forma, analizando los verbos rectores de los delitos de tráfico en Chile, puede advertirse que
el consumo personal de cualquier droga está permitido, ya sea para un tratamiento médico o a su uso
o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, pero se prohíbe su adquisición, su compra,
su porte. De hecho el consumo también se encuentra regulado en el art. 50 de la Ley 20.000 que
regula tres tipos de faltas penales por consumo, a saber: a) quienes consumieren alguna de las drogas o
sustancias estupefacientes o sicotrópicas de que hace mención el artículo 1, en lugares públicos o abiertos
al público, tales como calles, caminos, plazas, teatros, cines, hoteles, cafés, restaurantes, bares, estadios, centros de baile
o de música; o en establecimientos educacionales o de capacitación; b) a quienes tengan o porten en tales lugares las
drogas o sustancias antes indicadas para su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo; y c) a
quienes consuman dichas drogas en lugares o recintos privados, si se hubiesen concertado para tal propósito. Finaliza
la norma disponiendo que se entenderá́ justificado el uso, consumo, porte o tenencia de alguna de dichas
sustancias para la atención de un tratamiento médico.
Así, la única figura legalmente permitida de consumo de hoja de coca en chile, al igual que cualquier
otra droga considerada ilegal, es el “consumo personal de manera privada”, pero no es posible
comprar la droga, portarla, suministrarla aunque sea para el uso o consumo personal y próximo en el
tiempo. Puedes consumir, sólo y en un lugar privado.
Y la única forma legal de adquirir una droga prohibida en chile, es a través de su cultivo, conducta
que se encuentra regulada en el art. 8 de la Ley 20.000 y que exige dos cosas: autorización de cultivo
del Servicio Agrícola Ganadero, y que el cultivo esté destinado a su uso o consumo personal exclusivo
y próximo en el tiempo, caso en el cual sólo se aplicarán las faltas penales de los artículos 50 y
siguientes. Por último la norma da un tratamiento especial a la cannabis y entiende que se encuentra
justificado su cultivo para la atención de un tratamiento médico, con la presentación de una receta
médica.
Conclusión
La hoja de coca se considera una droga ilícita en Chile y por ende está prohibida, salvo en ciertas
hipótesis dirigidas a su consumo personal. Sin embargo, dado que el uso de ella es un hecho público
y notorio en el norte de Chile, dada la gran cantidad de población indígena, la policía no detiene a
quienes portan, consumen públicamente o venden hoja de coca en pequeñas cantidades.
Quienes resultan afectados criminalmente son los transportistas que ingresan la hoja de coca al país,
normalmente desde Perú o Bolivia. El transportista es una figura importante pues es quien en
definitiva provee al mercado minorista, y de esa forma, permite el uso y consumo de una planta que
para muchos es sagrada y representa un elemento fundamental en la cultura de personas que habitan
el territorio chileno, lugar en el cual por razones ambientales no es posible cultivarla.
De los casos judiciales analizados, puede desprenderse que en Chile existe un sistema diferenciado de
aplicación de la ley según si se trata de un ciudadano indígena o no indígena. Sólo quienes acreditan
su procedencia indígena pueden o podrían lograr un resultado favorable penalmente en una causa de
tráfico de drogas de hoja de coca, si se considera que la cantidad de droga permite presumir que no
se trata de materia prima para la elaboración de otras drogas, por estar destinada a fines religiosos o
al comercio minorista. Si bien la cantidad no está determinada en ningún cuerpo legal, de los casos
analizados, puede desprenderse que una cantidad cercana a los 15 kilos, podría caber dentro de esa
presunción. Cantidades mayores a eso, aunque se trate de un ciudadano indígena, se le considerará
probablemente como un transportista de materia prima para la fabricación de cocaína o pasta base.
De esta forma, siendo “la cantidad de droga”, el factor determinante para determinar si la conducta
se ampara en el derecho indígena o no, o para el caso del ciudadano no indígena, para determinar si
es una hipótesis de consumo o de tráfico, este criterio cuantitativo no se encuentra regulado en ningún
cuerpo legal y queda a discreción jurisdiccional.
A pesar de que en los últimos años se han aprobado leyes tendientes a proteger la cultura y costumbres
indígenas, la aplicación de las mismas en Tribunales penales en los casos que nos convocan, distan
de auspiciar un pronóstico favorable tendiente a enfrentar este conflicto de manera permisiva.
Tampoco para el legislador es una cuestión de urgencia, por el contrario, el único proyecto de ley
existente en Chile, cuya finalidad es regular el derecho sin distinción de persona a portar, usar,
transportar, adquirir, suministrar, poseer y consumir hoja de coca en estado seco, sin que se configure
responsabilidad penal, es la moción establecida en el boletín Nº16381, la cual ingresó a tramitación
el año 2023 y sigue en primer trámite constitucional, sin muchas luces de aprobación.
ANEXO
Artículo 1 de la Ley Nº19.253: El Estado reconoce que los indígenas de Chile son los descendientes de las
agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan
manifestaciones étnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia
y cultura.
El Estado reconoce como principales pueblos o etnias indígenas de Chile a los Mapuche, Aimara, Rapa Nui
o Pascuense; Atacameño, Quechua, Colla, Diaguita, Chango del norte del país; Kawashkar o Alacalufe y
Yámana o Yagán de los canales australes; y Selk’nam. El Estado valora su existencia por ser parte esencial de
las raíces de la nación chilena, así como su integridad y desarrollo, de acuerdo con sus costumbres y valores.
Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus instituciones respetar, proteger
y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas
adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio
ecológico y propender a su ampliación.
Artículo 54 de la Ley Nº19.253: La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una
misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República.
En lo penal se la considerará́ cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente
o atenuante de responsabilidad.
Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos los medios que franquea la ley
y, especialmente, por un informe pericial que deberá evacuar la Corporación a requerimiento del Tribunal..”.
Artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: En los Estados en que existan
minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el
derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural,
a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.
Artículo 40 de la Declaración de las Naciones Unidas de los Pueblos Indígenas: Los pueblos indígenas
tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de conflictos y controversias con los Esta-
dos u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias, así como a una reparación efectiva de toda
lesión de sus derechos individuales y colectivos. En esas decisiones se tendrán debidamente en consideración
las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las
normas internacionales de derechos humanos.
Artículo 2 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos
interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a
garantizar el respeto de su integridad.
2. Esta acción deberá́ incluir medidas:… b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales,
económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones,
y sus instituciones;..”
Artículo 5 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo: Al aplicar las disposiciones
del presente Convenio:
a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios
de dichos pueblos y deberá́ tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les
plantean tanto colectiva como individualmente;
b) deberá́ respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos;
c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a
allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.
Artículo 8 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo:
1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración
sus costumbres o su derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que
éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con
los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse
procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.
3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos
ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.